segunda-feira, 9 de dezembro de 2013
PANORAMA JURÍDICO DO GENOCÍDIO INDÍGENA NO BRASIL / LEGAL OVERVIEW OF THE INDIAN GENOCIDE IN BRAZIL
Artigo da minha autoria publicado na Revista Internacional de Meio Ambiente - RIDA em agosto de 2013.
Sumário: Introdução; 1.- Importância do estudo do Direito Indígena; 2.- Conceito de índio; 3.- Genocídio indígena; 3.1.- O Regimento de Tomé de Souza; 3.2.- Conceito; 3.3.- Competência federal em casos de genocídio indígena; 4.- Considerações finais; 5.- Referências bibliográficas.
RESUMO
O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca pesquisa na área indigenista e que o genocídio indígena era considerado legal para impor a religião católica, mas que atualmente continua já de forma ilegal, pois é considerado crime cuja competência é da Justiça Federal.
PALAVRAS – CHAVE: DIREITO INDÍGENA – GENOCÍDIO INDÍGENA – JUSTIÇA FEDERAL
ABSTRACT
The present paper shows that in the Law do not exist many researches in the Indian Law and that the indian genocide was considered legal to impose the catholic religion, but actually continues illegally, because it is considered crime whose competence is of the Federal Justice.
KEYWORDS: INDIAN LAW – INDIAN GENOCIDE – FEDERAL JUSTICE
Introdução
O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente, incluindo a América do Sul, Central, do Norte e do Caribe, ou seja, assassinato de pessoas tratadas como coisas simplesmente por não ter características europeias, os indígenas, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica questionava se eram seres humanos ou não, a mesma que mandou destruiu templos indígenas para construírem igrejas católicas e foi cúmplice de um genocídio que nem se compara com o holocausto judeu, afinal, a mesma não fez absolutamente nada quando os portugueses e espanhóis estupravam índias e matavam de forma muito cruel às famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de autóctones foram mortos e ainda estes europeus têm a coragem de quererem chama-los de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral vem da cultura autóctone.
Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil e sim uma invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e pelo jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.
1.- Importância do estudo do Direito Indígena
Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas para o exame legal das questões indigenistas. Infelizmente, esta lacuna no universo jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja pela vida dos indígenas, seja pelo Direito Indigenista; é lamentável, pois as questões indígenas vêm crescendo em relevância inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A importância do estudo do Direito Indigenista é fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais.
Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada na década de 70 do século XX e a construção de diversas rodovias, tais como a Transamazónica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas originários das mais diferentes regiões do país.
Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.
Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231, §).
2.- Conceito de índio
Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente, aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes, hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana. Assim, o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade.
Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem” “pagão” (no sentido de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”.
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de “Constituição Social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88, que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio) por “índios”.
O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal. O substantivo "índios" é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), no parágrafo único do seu artigo 1º menciona:“Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei”.
Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por garimpeiros e fazendeiros.
Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação dos índios, isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários, afinal, pois são estes interessados em lucro a qualquer custo e no caso dos indígenas e sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de milhares de anos, muito diferente dos portugueses que chegaram há 500 (quinhentos) e ainda querem expulsá-los.
Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar, tanto que estes são tratados nos artigos 231 e 232 como seguem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade consciente e madura reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural, madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos. No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura milenar destes.
A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e “comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais, que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico, hoje superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que envolve a todos.
A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”, baseada na falta premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada, quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao que hoje tudo isso é muito discutível.
No campo da proteção constitucional aos indígenas, a Ordem Social destaca o “princípio da identidade”, como preocupação do Constituinte. Para tanto, faz-se extremamente necessária à proteção das terras por eles “tradicionalmente” ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência, sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural.
A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social, costumes, línguas e tradições. Note-se que, mesmo a ausência dessa previsão, nos termos dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do texto constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art. 231. A finalidade maior é disciplina a proteção das terras indígenas, sob constante ameaça.
Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) em sua Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais trata sobre a proteção dos índios em vários de seus artigos:
Art. 9º
1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados.
2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos.
Art. 10
1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais deverão ser levadas em consideração.
2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o encarceramento.
Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da proteção e do respeito à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.
3.- Genocídio indígena
O genocídio indígena começou com chegada dos colonizadores europeus na América do Sul sob o pretexto de impor a religião católica, mas na verdade foi para pegar terras, ouro e diamante, que ainda existe e em muita quantidade e tudo com a cumplicidade da Igreja Católica, que não fez absolutamente nada para diminuir o homicídio de gente que vivia sem fazer mal a ninguém, vivendo da natureza exuberante do atual território brasileiro, mas então, quem é o selvagem, o índio ou o europeu?,a resposta é muito fácil de responder.
3.1.- O Regimento de Tomé de Souza
O Regimento do governador geral Tomé de Souza continha determinações extremamente precisas para que a mais alta autoridade colonial buscasse explorar as eventuais rivalidades entre os diversos povos nativos, em proveito da empreitada da colonização. E, igualmente, trazia ordens para que o exército colonizador destruísse, sem qualquer piedade, aqueles que se opuserem à atividade da colonização. Vale ressaltar que a palavra “paz” está muito presente no documento que ora se comenta. Mas, sem dúvida, trata-se da paz conseguida à custa do silencia e da submissão dos povos que já se encontravam nas terras brasileiras no momento da chegada dos portugueses. Os termos contidos no Regimento são assustadores:
E tanto que a dita for reparada e estiverdes provido do necessário, e o tempo vos parecer disposto para isso, praticareis, com pessoas que o bem entendam, a maneira que tereis para poder castigar os culpados, a mais a vosso salvo, e com menos risco da gente que puder ser; e assim tiverdes praticado, o poreis em ordem, destruindo-lhes suas aldeias e povoações, e matando e cativando aquela parte deles, que vos parecer que basta para seu castigo e exemplo de todos, e daí em diante, pedindo-vos paz, lha concedais, dando-lhes perdão; e isso, porém, será com ele ficarem reconhecendo sujeição e vassalagem, e com encargo de darem em cada ano alguns mantimentos para a gente da povoação; e no tempo que vos pedirem paz, trabalharei por haver a vosso poder alguns dos principais que foram no dito alevantamento, e estes mandareis, por justiça, enforcar na aldeia donde eram principais.
Não obstante as ordens extremamente cruéis e duras contidas no Regimento, toda a atividade colonizadora, conforme se pode ler no documento comentado, foi praticamente com a intenção de trazer a fé católica aos indígenas.
Porque a principal causa que me moveu a mandar povoar as ditas terras do Brasil foi para que a gente delas se convertesse à nossa Santa Fé Católica.
Izidoro Martins Jr. Destaca a seguinte passagem do Regimento de 1548: “[...] Destruir-lhes as aldeias e povoações, matando, cativando e expulsando o número que lhe parecesse bastante para castigo e exemplo”.
No projeto da colonização, como se pode perceber, não havia qualquer espaço para a complacência ou tolerância para com os primitivos ocupantes de nossas terras brasileiras. A guerra travada contra os indígenas possuía dois frentes bastante claros e definidos: o ataque físico às populações indígenas; pelo ataque cultural o objetivo era a “integração” dos indígenas à ideologia e à sociedade colonial. Essas características que marcaram o início do processo de colonização são as principais características que regeram, por cinco séculos, as relações entre brancos e índios, entre “civilizados” e “selvagens”.
3.2.- Conceito
Sobre o genocídio praticado contra indígenas na disputa de terras tem competência a Justiça Federal, pois estes têm direito à vida como pessoas enquanto integrantes de comunidade indígena.
Pratica “genocídio” quem, intencionalmente, pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o assassinato de membros do grupo, dano grave à sua integridade física ou mental, submissão intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do grupo, bem como promova a transferência forçada de menores do grupo para outro. Inteligência do art. 2º da Convenção Contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52, c/c 1º, alínea "a", da Lei nº 2.889/56.
Neste diapasão, no caso sub judice, o bem jurídico tutelado não é a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, ou seja, da comunidade de povos, mais precisamente, da etnia dos silvícolas integrantes da tribo HAXIMÚ, dos YANOMAMI, localizada em terras férteis para a lavra garimpeira.
O art. 6º do Decreto 4388/2002 que promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, diz o seguinte:
Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocídio", qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:
a) Homicídio de membros do grupo;
b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial;
d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.
O Estatuto do Índio ( Lei 6001/73), em seu art. 58:
Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena:
I - escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática. Pena - detenção de um a três meses;
II - utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena - detenção de dois a seis meses;
III - propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre índios não integrados. Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. As penas estatuídas neste artigo são agravadas de um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio.
E em seu art. 59:
No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
3.3.- Competência federal em casos de genocídio indígena
O entendimento consolidado, é que a competência neste quesito é da Justiça Federal e não de outras áreas.
A Constituição Federal menciona:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
XI - a disputa sobre direitos indígenas”.
O Supremo Tribunal Federal, em seu entendimento a seguir, ratifica o supracitado.
O acórdão do Recurso Extraordinário 179485-2 AM/AMAZONAS, cujo Ministro Relator foi Carlos Aurélio em julgamento datado
06/12/1994, diz o seguinte:
COMPETÊNCIA - GENOCÍDIO - INDÍGENAS. A competência para julgar a ação penal em que imputada à figura do genocídio, praticado contra indígenas na disputa de terras, é da Justiça Federal. Na norma definidora da competência desta para demanda em que envolvidos direitos indígenas, inclui-se a hipótese concernente ao direito maior, ou seja, a própria vida.
O voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal naquela época Néri da Silveira (atualmente não é mais) diz:
um crime dessa natureza não pode se enquadrar no âmbito genérico do inciso XI da Constituição, uma vez que os crimes praticados contra índios, enquanto comunidades notadamente, são da competência da Justiça Federal. No caso concreto, o crime é capitulado como genocídio contra uma comunidade de indígenas.
O voto do ainda atual Ministro Marco Aurélio menciona que:
o Texto Constitucional é de abrangência alargada. Revela competir aos Juízos Federais processar e julgar disputas sobre direitos indígenas. Não há, no dispositivo, qualquer restrição a estes últimos, a envolver, sem dúvida alguma, o bem maior, que é a própria vida. Conforme ressaltado, o genocídio resultou de desavença sobre a utilização de terras, portanto, usufruto de área tradicionalmente ocupada e habitada em caráter permanente pelos indígenas. Daí, a competência da Justiça Federal para julgar ação penal. Destarte, no nosso entender, estar-se-á não só distinguindo onde a Carta da República não o faz, mas também olvidando que a regra do inciso XI do art. 109 encerra, como objeto primeiro a submissão de toda ação sobre direitos indígenas (gênero) ao crivo da Justiça Federal.
Assim decidindo, coloco-me, por motivo diverso, em sintonia com o precedente desta Corte, consubstanciado no habeas corpus nº 65.912, mediante o qual, à época anterior à Carta de 1988 assentou-se a competência da Justiça Federal diante dos interesses da União, consoante, depreende-se da leitura da ementa que ora transcrevo:
Competência. Fatos delituosos praticados contra índios dentro de reserva indígena, competência da Justiça Federal (Júri) para processar e julgar os crimes contra a vida e aqueles outros conexos, porque caracterizado in casu, interesse da União.
O entendimento do presente acórdão já é seguido por vários Ministros, Desembargadores e Juízes no Brasil quando têm este tema para julgar.
4.- Considerações finais
O genocídio indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil, infelizmente, ainda continua já pelos brasileiros descendentes destes, incluindo políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos, mas não é só isso, estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus que também estão sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui ouro, diamante, flora, fauna riquíssima, não se importando com a morte de línguas e culturas indígenas apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.
Salienta-se que a competência no caso de genocídio indígena é da Justiça Federal conforme o próprio Supremo Tribunal
Federal decidiu recentemente, demonstrando que o Estado brasileiro tem interesse em resolver questões indígenas de forma competente, a questão está em alguém para fazer cumprir as decisões deste Tribunal, o Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força física para inibir o genocídio indígena ficará difícil impor uma ordem para que a vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo.
5.- Referências bibliográficas
1.- ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
2.- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35ª ed. São Paulo:Malheiros, 2012. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.
3.- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
4.- MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6ª. ed. 3ª reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
5.- MARTINS JR. Izidoro. História do Direito Nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979.
6.- MENDONÇA, Marcos Carneiro de. Raízes da formação administrativa do Brasil. Instituto Histórica e Geográfico Brasileiro/Conselho Federal de Cultura, 1972.t.I.
7.- MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.
8.- MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas. 2006.
9.- RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.
10.- Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=224535. Acessado em 22 de janeiro de 2013.
Sumário: Introdução; 1.- Importância do estudo do Direito Indígena; 2.- Conceito de índio; 3.- Genocídio indígena; 3.1.- O Regimento de Tomé de Souza; 3.2.- Conceito; 3.3.- Competência federal em casos de genocídio indígena; 4.- Considerações finais; 5.- Referências bibliográficas.
RESUMO
O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca pesquisa na área indigenista e que o genocídio indígena era considerado legal para impor a religião católica, mas que atualmente continua já de forma ilegal, pois é considerado crime cuja competência é da Justiça Federal.
PALAVRAS – CHAVE: DIREITO INDÍGENA – GENOCÍDIO INDÍGENA – JUSTIÇA FEDERAL
ABSTRACT
The present paper shows that in the Law do not exist many researches in the Indian Law and that the indian genocide was considered legal to impose the catholic religion, but actually continues illegally, because it is considered crime whose competence is of the Federal Justice.
KEYWORDS: INDIAN LAW – INDIAN GENOCIDE – FEDERAL JUSTICE
Introdução
O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente, incluindo a América do Sul, Central, do Norte e do Caribe, ou seja, assassinato de pessoas tratadas como coisas simplesmente por não ter características europeias, os indígenas, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica questionava se eram seres humanos ou não, a mesma que mandou destruiu templos indígenas para construírem igrejas católicas e foi cúmplice de um genocídio que nem se compara com o holocausto judeu, afinal, a mesma não fez absolutamente nada quando os portugueses e espanhóis estupravam índias e matavam de forma muito cruel às famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de autóctones foram mortos e ainda estes europeus têm a coragem de quererem chama-los de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral vem da cultura autóctone.
Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil e sim uma invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e pelo jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.
1.- Importância do estudo do Direito Indígena
Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas para o exame legal das questões indigenistas. Infelizmente, esta lacuna no universo jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja pela vida dos indígenas, seja pelo Direito Indigenista; é lamentável, pois as questões indígenas vêm crescendo em relevância inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A importância do estudo do Direito Indigenista é fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais.
Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada na década de 70 do século XX e a construção de diversas rodovias, tais como a Transamazónica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas originários das mais diferentes regiões do país.
Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.
Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231, §).
2.- Conceito de índio
Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente, aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes, hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana. Assim, o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade.
Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem” “pagão” (no sentido de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”.
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de “Constituição Social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88, que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio) por “índios”.
O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal. O substantivo "índios" é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), no parágrafo único do seu artigo 1º menciona:“Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei”.
Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por garimpeiros e fazendeiros.
Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação dos índios, isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários, afinal, pois são estes interessados em lucro a qualquer custo e no caso dos indígenas e sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de milhares de anos, muito diferente dos portugueses que chegaram há 500 (quinhentos) e ainda querem expulsá-los.
Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar, tanto que estes são tratados nos artigos 231 e 232 como seguem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade consciente e madura reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural, madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos. No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura milenar destes.
A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e “comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais, que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico, hoje superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que envolve a todos.
A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”, baseada na falta premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada, quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao que hoje tudo isso é muito discutível.
No campo da proteção constitucional aos indígenas, a Ordem Social destaca o “princípio da identidade”, como preocupação do Constituinte. Para tanto, faz-se extremamente necessária à proteção das terras por eles “tradicionalmente” ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência, sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural.
A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social, costumes, línguas e tradições. Note-se que, mesmo a ausência dessa previsão, nos termos dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do texto constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art. 231. A finalidade maior é disciplina a proteção das terras indígenas, sob constante ameaça.
Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) em sua Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais trata sobre a proteção dos índios em vários de seus artigos:
Art. 9º
1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados.
2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos.
Art. 10
1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais deverão ser levadas em consideração.
2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o encarceramento.
Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da proteção e do respeito à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.
3.- Genocídio indígena
O genocídio indígena começou com chegada dos colonizadores europeus na América do Sul sob o pretexto de impor a religião católica, mas na verdade foi para pegar terras, ouro e diamante, que ainda existe e em muita quantidade e tudo com a cumplicidade da Igreja Católica, que não fez absolutamente nada para diminuir o homicídio de gente que vivia sem fazer mal a ninguém, vivendo da natureza exuberante do atual território brasileiro, mas então, quem é o selvagem, o índio ou o europeu?,a resposta é muito fácil de responder.
3.1.- O Regimento de Tomé de Souza
O Regimento do governador geral Tomé de Souza continha determinações extremamente precisas para que a mais alta autoridade colonial buscasse explorar as eventuais rivalidades entre os diversos povos nativos, em proveito da empreitada da colonização. E, igualmente, trazia ordens para que o exército colonizador destruísse, sem qualquer piedade, aqueles que se opuserem à atividade da colonização. Vale ressaltar que a palavra “paz” está muito presente no documento que ora se comenta. Mas, sem dúvida, trata-se da paz conseguida à custa do silencia e da submissão dos povos que já se encontravam nas terras brasileiras no momento da chegada dos portugueses. Os termos contidos no Regimento são assustadores:
E tanto que a dita for reparada e estiverdes provido do necessário, e o tempo vos parecer disposto para isso, praticareis, com pessoas que o bem entendam, a maneira que tereis para poder castigar os culpados, a mais a vosso salvo, e com menos risco da gente que puder ser; e assim tiverdes praticado, o poreis em ordem, destruindo-lhes suas aldeias e povoações, e matando e cativando aquela parte deles, que vos parecer que basta para seu castigo e exemplo de todos, e daí em diante, pedindo-vos paz, lha concedais, dando-lhes perdão; e isso, porém, será com ele ficarem reconhecendo sujeição e vassalagem, e com encargo de darem em cada ano alguns mantimentos para a gente da povoação; e no tempo que vos pedirem paz, trabalharei por haver a vosso poder alguns dos principais que foram no dito alevantamento, e estes mandareis, por justiça, enforcar na aldeia donde eram principais.
Não obstante as ordens extremamente cruéis e duras contidas no Regimento, toda a atividade colonizadora, conforme se pode ler no documento comentado, foi praticamente com a intenção de trazer a fé católica aos indígenas.
Porque a principal causa que me moveu a mandar povoar as ditas terras do Brasil foi para que a gente delas se convertesse à nossa Santa Fé Católica.
Izidoro Martins Jr. Destaca a seguinte passagem do Regimento de 1548: “[...] Destruir-lhes as aldeias e povoações, matando, cativando e expulsando o número que lhe parecesse bastante para castigo e exemplo”.
No projeto da colonização, como se pode perceber, não havia qualquer espaço para a complacência ou tolerância para com os primitivos ocupantes de nossas terras brasileiras. A guerra travada contra os indígenas possuía dois frentes bastante claros e definidos: o ataque físico às populações indígenas; pelo ataque cultural o objetivo era a “integração” dos indígenas à ideologia e à sociedade colonial. Essas características que marcaram o início do processo de colonização são as principais características que regeram, por cinco séculos, as relações entre brancos e índios, entre “civilizados” e “selvagens”.
3.2.- Conceito
Sobre o genocídio praticado contra indígenas na disputa de terras tem competência a Justiça Federal, pois estes têm direito à vida como pessoas enquanto integrantes de comunidade indígena.
Pratica “genocídio” quem, intencionalmente, pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o assassinato de membros do grupo, dano grave à sua integridade física ou mental, submissão intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do grupo, bem como promova a transferência forçada de menores do grupo para outro. Inteligência do art. 2º da Convenção Contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52, c/c 1º, alínea "a", da Lei nº 2.889/56.
Neste diapasão, no caso sub judice, o bem jurídico tutelado não é a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, ou seja, da comunidade de povos, mais precisamente, da etnia dos silvícolas integrantes da tribo HAXIMÚ, dos YANOMAMI, localizada em terras férteis para a lavra garimpeira.
O art. 6º do Decreto 4388/2002 que promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, diz o seguinte:
Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocídio", qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:
a) Homicídio de membros do grupo;
b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial;
d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.
O Estatuto do Índio ( Lei 6001/73), em seu art. 58:
Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena:
I - escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática. Pena - detenção de um a três meses;
II - utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena - detenção de dois a seis meses;
III - propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre índios não integrados. Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. As penas estatuídas neste artigo são agravadas de um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio.
E em seu art. 59:
No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
3.3.- Competência federal em casos de genocídio indígena
O entendimento consolidado, é que a competência neste quesito é da Justiça Federal e não de outras áreas.
A Constituição Federal menciona:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
XI - a disputa sobre direitos indígenas”.
O Supremo Tribunal Federal, em seu entendimento a seguir, ratifica o supracitado.
O acórdão do Recurso Extraordinário 179485-2 AM/AMAZONAS, cujo Ministro Relator foi Carlos Aurélio em julgamento datado
06/12/1994, diz o seguinte:
COMPETÊNCIA - GENOCÍDIO - INDÍGENAS. A competência para julgar a ação penal em que imputada à figura do genocídio, praticado contra indígenas na disputa de terras, é da Justiça Federal. Na norma definidora da competência desta para demanda em que envolvidos direitos indígenas, inclui-se a hipótese concernente ao direito maior, ou seja, a própria vida.
O voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal naquela época Néri da Silveira (atualmente não é mais) diz:
um crime dessa natureza não pode se enquadrar no âmbito genérico do inciso XI da Constituição, uma vez que os crimes praticados contra índios, enquanto comunidades notadamente, são da competência da Justiça Federal. No caso concreto, o crime é capitulado como genocídio contra uma comunidade de indígenas.
O voto do ainda atual Ministro Marco Aurélio menciona que:
o Texto Constitucional é de abrangência alargada. Revela competir aos Juízos Federais processar e julgar disputas sobre direitos indígenas. Não há, no dispositivo, qualquer restrição a estes últimos, a envolver, sem dúvida alguma, o bem maior, que é a própria vida. Conforme ressaltado, o genocídio resultou de desavença sobre a utilização de terras, portanto, usufruto de área tradicionalmente ocupada e habitada em caráter permanente pelos indígenas. Daí, a competência da Justiça Federal para julgar ação penal. Destarte, no nosso entender, estar-se-á não só distinguindo onde a Carta da República não o faz, mas também olvidando que a regra do inciso XI do art. 109 encerra, como objeto primeiro a submissão de toda ação sobre direitos indígenas (gênero) ao crivo da Justiça Federal.
Assim decidindo, coloco-me, por motivo diverso, em sintonia com o precedente desta Corte, consubstanciado no habeas corpus nº 65.912, mediante o qual, à época anterior à Carta de 1988 assentou-se a competência da Justiça Federal diante dos interesses da União, consoante, depreende-se da leitura da ementa que ora transcrevo:
Competência. Fatos delituosos praticados contra índios dentro de reserva indígena, competência da Justiça Federal (Júri) para processar e julgar os crimes contra a vida e aqueles outros conexos, porque caracterizado in casu, interesse da União.
O entendimento do presente acórdão já é seguido por vários Ministros, Desembargadores e Juízes no Brasil quando têm este tema para julgar.
4.- Considerações finais
O genocídio indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil, infelizmente, ainda continua já pelos brasileiros descendentes destes, incluindo políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos, mas não é só isso, estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus que também estão sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui ouro, diamante, flora, fauna riquíssima, não se importando com a morte de línguas e culturas indígenas apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.
Salienta-se que a competência no caso de genocídio indígena é da Justiça Federal conforme o próprio Supremo Tribunal
Federal decidiu recentemente, demonstrando que o Estado brasileiro tem interesse em resolver questões indígenas de forma competente, a questão está em alguém para fazer cumprir as decisões deste Tribunal, o Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força física para inibir o genocídio indígena ficará difícil impor uma ordem para que a vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo.
5.- Referências bibliográficas
1.- ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
2.- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35ª ed. São Paulo:Malheiros, 2012. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.
3.- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
4.- MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6ª. ed. 3ª reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
5.- MARTINS JR. Izidoro. História do Direito Nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979.
6.- MENDONÇA, Marcos Carneiro de. Raízes da formação administrativa do Brasil. Instituto Histórica e Geográfico Brasileiro/Conselho Federal de Cultura, 1972.t.I.
7.- MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.
8.- MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas. 2006.
9.- RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.
10.- Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=224535. Acessado em 22 de janeiro de 2013.
PANORAMA JURÍDICO DA ESCRAVIDÃO INDÍGENA NO BRASIL / LEGAL OVERVIEW OF THE INDIAN SLAVERY IN BRAZIL
Artigo da minha autoria, publicado na revista Argumenta do Mestrado em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP em julho de 2013.
Sumário:Introdução; 1. Importância do estudo do Direito Indígena; 2. Conceito de índio; 3. Panorama histórico da legislação escravagista indígena no Brasil; 4. Definição de trabalho escravo e a sua delimitação jurídica; 5. Características do trabalho escravo; 6. Considerações finais; 7. Referências bibliográficas
RESUMO
O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca pesquisa na área indigenista e que a escravidão indígena era considerada legal para impor a religião católica, mas que atualmente ainda continua, mas de forma ilegal.
PALAVRAS – CHAVE: DIREITO INDÍGENA – ESCRAVIDÃO INDÍGENA – TRABALHO ESCRAVO
ABSTRACT
The present paper shows that in the Law exists not many researches in the Indian Law and that the indianslavery was considered legal to impose the catholic religion, but actually continues illegally.
KEYWORDS:
KEYWORDS: INDIAN LAW – INDIAN SLAVERY – SLAVE WORK
Introdução
O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente, incluindo a América do Sul, Central, do Norte e do Caribe, ou seja, assassinato de pessoas tratadas como coisas simplesmente por não ter características europeias, os indígenas, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica questionava se eram seres humanos ou não, a mesma que mandou destruiu templos indígenas para construírem igrejas católicas e foi cúmplice de uma escravatura com poucos precedentes no mundo, afinal, a mesma não fez absolutamente nada quando os portugueses e espanhóis estupravam índias, matavame escravizavam de forma muito cruel às famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de autóctones foram mortos e ainda estes europeus têm a coragem de quererem chamá-los de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral vem da cultura autóctone.
Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil e sim uma invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e pelo jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.
1.-Importância do estudo do Direito Indígena
Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas para o exame legal das questões indigenistas. Infelizmente, esta lacuna no universo jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja pela vida dos indígenas, seja pelo Direito Indigenista; é lamentável, pois as questões indígenas vêm crescendo em relevância inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A importância do estudo do Direito Indigenista é fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais.
Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada na década de 70 do século XX e a construção de diversas rodovias, tais como a Transamazónica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas originários das mais diferentes regiões do país.
Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.
Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231, §).
2.- Conceito de índio
Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente, aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes, hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana. Assim, o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade.
Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem” “pagão” (no sentido de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”.
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de “Constituição Social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88, que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio) por “índios”.
O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal. O substantivo "índios" é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), no parágrafo único do seu artigo 1º menciona: “Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei”.
Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por garimpeiros e fazendeiros.
Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação dos índios, isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários, afinal, pois são estes interessados em lucro a qualquer custo e no caso dos indígenas e sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de milhares de anos, muito diferente dos portugueses que chegaram há 500 (quinhentos) e ainda querem expulsá-los.
Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar, tanto que estes são tratados nos artigos 231 e 232 como seguem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade consciente e madura reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural, madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos. No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura milenar destes.
A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e “comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais, que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico, hoje superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que envolve a todos.
A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”, baseada na falta premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada, quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao que hoje tudo isso é muito discutível.
No campo da proteção constitucional aos indígenas, a Ordem Social destaca o “princípio da identidade”, como preocupação do Constituinte. Para tanto, faz-se extremamente necessária à proteção das terras por eles “tradicionalmente” ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência, sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural.
A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social, costumes, línguas e tradições. Note-se que, mesmo a ausência dessa previsão, nos termos dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do texto constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art. 231. A finalidade maior é disciplina a proteção das terras indígenas, sob constante ameaça.
Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) em sua Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais trata sobre a proteção dos índios em vários de seus artigos:
Art. 9º
1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados.
2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos.
Art. 10
1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais deverão ser levadas em consideração.
2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o encarceramento.
Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da proteção e do respeito à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.
3.- Panorama histórico da legislação escravagista indígena no Brasil
Uma das primeiras manifestações do colonizador para com os índios foi a tentativa de escraviza-los. Já no ano de 1511, cerca de 30 índios cativos foram levados para Lisboa. Os Senhores e Donatários das capitanias hereditárias recebiam, através das próprias Cartas de Doação e Forais, o direito de escravizar indígenas. Os senhores tinham o direito de escravizar quantos índios quisessem e podiam levar até 39 para a capital da colônia. Buscava o colonizador, assegurar o suprimento de mão de obra barata e abundante, sem que precisasse, para tanto, comprar negros no mercado africano.
O início oficial e legal de cativeiro indígena, contudo, ocorreu no ano de 1537, quando foi expedida uma Carta Régia pela qual foi permitida a escravização dos caetés.
Ao longo do período colonial foram feitas inúmeras leis e outros documentos legais que tinham por finalidade tratar da “liberdade” dos povos indígenas. Esse era o eufemismo utilizado para estabelecer as condições mediante as quais era permitida a escravização dos indígenas. Em que pese à alegada fé cristã e católica da Coroa Portuguesa, a Corte jamais deu muita importância aos mandamentos da Igreja quanto ao delicado problema da escravização dos índios. Sendo certo, igualmente, que a própria concepção eclesiástica acerca do problema da escravização dos indígenas, por muito tempo, foi vacilante e contraditória. Observe-se que, no ano de 1537, isto é, no mesmo ano que foi permitida a escravização dos caetés, o papa Paulo III expediu uma Bula pela qual eram excomungados todos aqueles que mantivessem índios em cativeiro. Segundo Eduardo Galeano, uma nova Bula sai do Vaticano. Se chama “Sublimis Deus” e descobre que os índios são seres humanos, dotados de plena razão. Tal Bula foi confirmada, em 1639, por Urbano VIII.
A legislação acerca dos direitos, deveres e escravização dos indígenas sempre foi muito confusa, embora tivesse um núcleo comum que era o de, no mínimo, submeter os índios à religião católica. Tanto é assim que no Regimento de Tomé de Souza constava que o principal fim por que se povoava o Brasil era o de reduzir “o gentio à fé católica”. Reduzir o gentio à fé católica, evidentemente, significava impor a religião católica aos índios. Pela lei de 30 de julho de 1609, os índios foram declarados livres conforme o Direito e seu nascimento natural. Por força dessa nova legislação, os índios tiveram restabelecidos os seus direitos de liberdade. Tal liberdade, contudo, não teve maior duração, pois a lei de 10 de setembro de 1611 restabeleceu o regime de escravidão indígena. Pela referida lei “será reputado legítimo o cativeiro não só dos aprisionados em guerra justa, mas, também, dos índios resgatados quando cativos de outros índios”.
Embora seja indiscutível a forte influência da Igreja Católica em todo o processo de colonização do território brasileiro, ela não conseguiu impedir a legislação que permitia a escravidão indígena. Somente em 1647 é que foi revogada a lei de 13 de outubro de 1611, a qual estabeleceu condições para a “liberdade dos gentios”. Com efeito, os Alvarás de 10 de novembro de 1647 e dos dias 5 e 29 de setembro de 1649 restabeleceram o regime dos povos nativos. É de se observar, contudo, que, pela provisão de 17 de outubro de 1653, voltada especialmente para o Pará e para o Maranhão, foram restabelecidos os antigos casos de cativeiro e instituídos outros novos. Já aos 9 de abril de 1655 foram abolidos os novos casos de escravidão.
A incoerência e vacilação da legislação, contudo, levaram a que leis dos anos 1663, 1667 e 1673 voltassem a determinar hipóteses de escravidão indígena. A escravidão indígena foi abolida pela lei de 1º de abril de 1680, que repristinou a lei de 30 de julho de 1609; pela lei em tela foi determinado:
Se não pudesse cativar índio algum em nenhum caso, nem ainda nos executados nas leis anteriores, sendo livres os que fossem prisioneiros nas guerras ofensivas ou defensivas que com os colonos fizessem, com se usa nas da Europa; podendo somente ser entregues nas aldeias de índios livres católicos, para que se pudessem reduzir à fé e servir ao Estado.
Em 1684, pela lei de 2 de setembro, novamente foi restabelecida a escravidão indígena. Para o grande estudioso da escravidão no Brasil, Perdigão Malheiros, a lei de 2 de setembro, contudo, não passava de uma “escravidão disfarçada”. A revogação definitiva da escravidão indígena no Brasil só veio a ocorrer com a carta Régia de 27 de outubro de 1831.
J.F. Lisboa, citado por Izidoro Martins Jr., fez uma síntese extremamente feliz de todas as ambiguidades e contradições que marcaram a escravização dos povos indígenas:
Em relação aos índios a dominação portuguesa foi uma séria nunca interrompida de hesitações e contradições até o ministério do marquês de Pombal. Decretava-se hoje o cativeiro sem restrições, amanhã a liberdade absoluta, depois de um meio-termo entre os dois extremos. Promulgava-se, revogava-se, transigia-se, ao sabor das paixões e interesses em voga, e, quando enfim se supunham as ideias assentadas por uma vez, recomeçava-se com novo ardor a teia interminável. Foi aquele ministro enérgico e poderoso quem rompeu sem regresso com o princípio funesto da escravidão. Os índios, é certo, ainda depois das famosas leis de 1755, foram não poucas vezes vítimas da opressão; porém o mal nestes casos um caráter meramente acidental e transitório e nunca mais adquiriu os foros de doutrina corrente, que legitimado os seus resultados, os tornava por isso mesmo mais intensos e duradouros. As experiências que em sentido contrário tentou o governo do príncipe regente em 1808 nem foram bem aceitas pela opinião pública, nem vingaram contra o princípio da liberdade já radicado. Um curioso espécime dessa legislação casuística e vacilante é a provisão de 9 de março de 1718, que, ela só, resume em poucas linhas quanto se encontra disperso em difusas páginas durante mais de dois séculos. É fácil conceber todo o partido que executores ávidos e cruéis podiam tirar dessas leis contraditórias e confusas que multiplicando-os casos e as exceções davam estímulos poderosos à cavilação e ao arbítrio. Uma vez reduzidos ao cativeiro, índios e africanos eram em tudo igualados em condição e miséria. As leis portuguesas, equiparando-os frequentemente às bestas e a animais, e considerando-os antes coisas que pessoas, tratavam-nos consequentemente de um modo estranho a todos os sentimentos de humanidade. Os escravos chamavam-se peças. Como fôlegos vivos e bem perituros, acautelava-se o perigo da sua perda. Como gado ou mercadoria, marcavam-se e carimbaram-se para se não confundirem uns com os outros, em prejuízo dos respectivos senhores. Se cometiam crimes, e um dos mais graves era tentarem fugir do cativeiro, julgavam-se em voz, sem forma nem estrépito de juízo, e a mutilação e a marca de ferro em brasa, já instrumentos de boa arrumação mercantil e sinais distintivos da propriedade, passavam a figurar entre as disposições da política e justiça real. Nem os seus folguedos rudes e simples, nem os ornatos das suas mulheres escapavam a implacável regulamentação da Corte. A exploração destas peças desvalidas nunca ficou circunscrita dentro dos limites da escravidão, aliás, tão fáceis de transpor e sempre tão pouco respeitados pela cobiça infrene os exploradores. Quando aos remorsos ou à hipocrisia da Corte forçaram-na a decretar o princípio da liberdade, fica-lhe o recurso dos descimentos dos índios livres para prover os colonos ociosos de braços para o trabalho. Com o suor de seu rosto, e a força de seus braços, edificavam-se as igrejas, os conventos, os hospitais, os palácios, as fortalezas e os armazéns reais. Eles abriram as estradas, lavraram a terra, colhiam os frutos, beneficiavam os engenhos, tripulavam as canoas, ia à pesca e à caça, apanhavam o gado, e eram nos açougues as ajudas dos açougueiros. Os índios finalmente faziam a guerra ofensiva e defensiva no interesse dos seus opressores, e iam com eles às expedições do sertão para matarem, cativarem e desceram por seu turno outros índios.
A primeira junta convocada por Mem de Sá para discutir a produção delegislação para a escravidão indígena reuniu-se em 1566, logo após a vitóriacontra Villegaignon e os franceses no Rio de Janeiro. Composta pelo governador-geral, pelo ouvidor Brás Fragoso e pelo bispo Pedro Leitão, a juntapromulgou o primeiro conjunto sistemático de legislação sobre os índios doBrasil em 30 de Julho daquele ano. Pela primeira vez no Brasil a lei regulamentava a escravização voluntária dos nativos. Essa lei determinava que osíndios só poderiam vender-se a si mesmos em caso de extrema necessidade,sendo que todos os casos deveriam ser obrigatoriamente submetidos à autoridade central para exame.
A legislação criada pela junta teve, contudo, uma vida curta. Enquanto Memde Sá a reunia, o rei de Portugal enviou-lhe uma carta ordenando a convocaçãode outra junta para deliberar sobre assuntos indígenas. Contudo, devido aolongo tempo de transporte da correspondência, essa carta só chegou quandoa legislação já estava sendo promulgada. A nova junta, composta pelo governador, pelo ouvidor, pelo bispo e por mais três jesuítas (o provincial Luís deGrã, Manuel da Nóbrega e o visitador de Portugal, Inácio de Azevedo),anulou a legislação da junta anterior e reuniu-se.
As deliberações dessa segunda junta resultaram num conjunto de leis querecebeu o nome de monitoria. A monitoria seguia o princípio da teoriatomista do direito natural e, portanto, restringia a escravidão indígena aoscasos de cativeiro numa guerra justa promulgada por uma autoridade legale aos casos de extrema necessidade, quando um pai poderia vender o filhoe um índio maior de 21 anos poderia vender a sua própria liberdade. Essedocumento foi perdido, chegando aos nossos dias apenas as opiniões jurídicas produzidas por Caxa e Nóbrega em 1567.
No seu debate, Caxa e Nóbrega exploram as principais ambiguidades dainterpretação tomista das noções de liberdade e dominium. Nóbrega opta porevitar as ambiguidades escolásticas e argumenta que a escravidão dos índiosé injusta porque eles são sempre capturados ilegalmente. Caxa, entretanto,usa das ambiguidades para sustentar uma opinião que estava a tornar-sedifundida entre os irmãos jesuítas que trabalhavam nos colégios da colónia:se os índios das problemáticas aldeias queriam vender a sua liberdade aos colonos, que o fizessem.
4.- Definição de trabalho escravo e a sua delimitação jurídica
No Brasil há várias formas e práticas de trabalho escravo. O conceito de trabalho escravo utilizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) é o seguinte:
Toda forma de trabalho escravo é trabalho degradante, mas o recíproco nem sempre é verdadeiro. O que diferencia um conceito do outro é a liberdade. Quando falamos de trabalho escravo, falamos de um crime que cerceia a liberdade dos trabalhadores. Essa falta de liberdade se dá por meio de quatro fatores: apreensão de documentos, presença de guardas armados e “gatos” de comportamento ameaçados, por dívidas ilegalmente impostas ou pelas características geográficas do local, que impedem a fuga.
Todas as formas de escravidão no Brasil são clandestinas, mas muito difíceis de combater, tendo em vista a dimensão do país, as dificuldades de acesso, a precariedade de comunicação, as limitações de inspeção e as questões legais e institucionais. O conceito de trabalho escravo no imaginário comum parece estar restrito à existência de trabalhos forçados com cerceamento do direito de ir e vir em virtude da existência de capangas armados. Muito longe disso é o que estabelece a nossa legislação. A lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou o art. 149 do Código Penal para estabelecer penas ao crime de redução à condição análoga à de escravo:
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:
Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem:
I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida;
II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
A Constituição Federativa do Brasil menciona o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II - prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Existem as Convenções da OIT nº 29 e 105 ratificadas pelo Brasil que tratam sobre o trabalho escravo, sendo as seguintes:
Convenção nº 29 sobre Trabalho Forçado (1930): dispõe sobre a eliminação do trabalho forçado ou obrigatório em todas as suas formas. Admitem-se algumas exceções, tais como o serviço militar, o trabalho penitenciário adequadamente supervisionado e o trabalho obrigatório em situações de emergência, como guerras, incêndios, terremotos etc.
Convenção nº 105 sobre a Abolição do Trabalho Forçado (1957): proíbe o uso de toda forma de trabalho forçado ou obrigatório como meio de coerção ou de educação política; como castigo por expressão de opiniões políticas ou ideológicas; a mobilização de mão-de-obra; como medida disciplinar no trabalho, punição por participação em greves, ou como medida de discriminação.
5.- Características do trabalho escravo
Ser escravo é estar sujeito a um senhor como uma mercadoria, é uma situação social do indivíduo ou grupo, obrigado sob coação a servir outro indivíduo ou grupo, que tem sobre ele direito de propriedade, inclusive de atribuir-lhe valor de mercadoria. O senhor pode apropriar-se, na sua totalidade, do produtor do trabalho do escravo. Jacob Gorender menciona que ser escravo reside na condição de ser propriedade de outro ser humano. Montesquieu disse que é o estabelecimento de um direito de sua vida e de seus bens. O típico escravo pode ser comprado e vendido, independentemente de querer ou não. Ele é uma mercadoria com qualquer outra, destituído de vontade própria, como um par de sapatos, uma camisa, um carro, um boi.
No caso brasileiro, a escravidão atual não se manifesta direta e principalmente em más convenções de vida ou em salários baixos ou insuficientes. O núcleo dessa relação escravista está na violência em que se baseia, nos mecanismos de coerção física e às vezes nos mecanismos de coerção moral utilizados por fazendeiros e capatazes para subjugar o trabalhador. Adicionalmente, ela surge quando o trabalhador em local que representa confinamento (caso da mata nas extensas fazendas da Amazônia), fica materialmente subjugado ao patrão e impossibilitado de exercer seu direito de homem livre e igual, que está no direito de ir e vir, direito de sair de um emprego e ir para outro.
6.- Considerações finais
A escravidão indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil, infelizmente, ainda continua já pelos brasileiros descendentes destes, incluindo políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos, mas não é só isso, estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus que também estão sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui ouro, diamante, flora, fauna riquíssima, não se importando com a morte de línguas e culturas indígenas apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.
Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força física para inibir a escravidão indígena ficará
difícil impor uma ordem para que a vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo, nas mãos de fazendeiros e garimpeiros que não querem saber de vidas de índios, pois para eles, estes não são pessoas, dando continuidade a uma história que vem da época da colonização com a anuência da Igreja Católica.
7.- Referências bibliográficas
1.- ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
2.- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35ª ed. São Paulo:Malheiros, 2012.
3.- EISENBERG, José. A escravidão voluntária dos índios do Brasil e o pensamento político moderno. Disponível em: http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218704648R7vGO3gi9Rk66BF2.pdf.
4.- ESTRADA, Manuel Martin Pino. O trabalho rural escravo no oeste da Bahia. In Revista de Direito Social, ano VI, abril/jun. 2006, nº 22.
5.- FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.
6.- FIGUEIREDO. Ricardo Rezende. Pisando fora da própria sombra. A escravidão por dívida no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004.
7.- GALEANO, Eduardo. Nascimentos – Memória do Fogo (1). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
8.- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
9.- MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6ª. ed. 3ª reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
10.- MARTINS JR. Izidoro. História do Direito Nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979.
11.- MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas. 2006.
12.- RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.
Sumário:Introdução; 1. Importância do estudo do Direito Indígena; 2. Conceito de índio; 3. Panorama histórico da legislação escravagista indígena no Brasil; 4. Definição de trabalho escravo e a sua delimitação jurídica; 5. Características do trabalho escravo; 6. Considerações finais; 7. Referências bibliográficas
RESUMO
O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca pesquisa na área indigenista e que a escravidão indígena era considerada legal para impor a religião católica, mas que atualmente ainda continua, mas de forma ilegal.
PALAVRAS – CHAVE: DIREITO INDÍGENA – ESCRAVIDÃO INDÍGENA – TRABALHO ESCRAVO
ABSTRACT
The present paper shows that in the Law exists not many researches in the Indian Law and that the indianslavery was considered legal to impose the catholic religion, but actually continues illegally.
KEYWORDS:
KEYWORDS: INDIAN LAW – INDIAN SLAVERY – SLAVE WORK
Introdução
O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente, incluindo a América do Sul, Central, do Norte e do Caribe, ou seja, assassinato de pessoas tratadas como coisas simplesmente por não ter características europeias, os indígenas, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica questionava se eram seres humanos ou não, a mesma que mandou destruiu templos indígenas para construírem igrejas católicas e foi cúmplice de uma escravatura com poucos precedentes no mundo, afinal, a mesma não fez absolutamente nada quando os portugueses e espanhóis estupravam índias, matavame escravizavam de forma muito cruel às famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de autóctones foram mortos e ainda estes europeus têm a coragem de quererem chamá-los de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral vem da cultura autóctone.
Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil e sim uma invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e pelo jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.
1.-Importância do estudo do Direito Indígena
Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas para o exame legal das questões indigenistas. Infelizmente, esta lacuna no universo jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja pela vida dos indígenas, seja pelo Direito Indigenista; é lamentável, pois as questões indígenas vêm crescendo em relevância inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A importância do estudo do Direito Indigenista é fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais.
Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada na década de 70 do século XX e a construção de diversas rodovias, tais como a Transamazónica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas originários das mais diferentes regiões do país.
Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.
Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231, §).
2.- Conceito de índio
Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente, aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes, hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana. Assim, o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade.
Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem” “pagão” (no sentido de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”.
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de “Constituição Social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88, que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio) por “índios”.
O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal. O substantivo "índios" é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), no parágrafo único do seu artigo 1º menciona: “Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei”.
Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por garimpeiros e fazendeiros.
Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação dos índios, isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários, afinal, pois são estes interessados em lucro a qualquer custo e no caso dos indígenas e sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de milhares de anos, muito diferente dos portugueses que chegaram há 500 (quinhentos) e ainda querem expulsá-los.
Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar, tanto que estes são tratados nos artigos 231 e 232 como seguem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade consciente e madura reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural, madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos. No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura milenar destes.
A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e “comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais, que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico, hoje superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que envolve a todos.
A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”, baseada na falta premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada, quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao que hoje tudo isso é muito discutível.
No campo da proteção constitucional aos indígenas, a Ordem Social destaca o “princípio da identidade”, como preocupação do Constituinte. Para tanto, faz-se extremamente necessária à proteção das terras por eles “tradicionalmente” ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência, sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural.
A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social, costumes, línguas e tradições. Note-se que, mesmo a ausência dessa previsão, nos termos dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do texto constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art. 231. A finalidade maior é disciplina a proteção das terras indígenas, sob constante ameaça.
Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) em sua Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais trata sobre a proteção dos índios em vários de seus artigos:
Art. 9º
1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados.
2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos.
Art. 10
1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais deverão ser levadas em consideração.
2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o encarceramento.
Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da proteção e do respeito à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.
3.- Panorama histórico da legislação escravagista indígena no Brasil
Uma das primeiras manifestações do colonizador para com os índios foi a tentativa de escraviza-los. Já no ano de 1511, cerca de 30 índios cativos foram levados para Lisboa. Os Senhores e Donatários das capitanias hereditárias recebiam, através das próprias Cartas de Doação e Forais, o direito de escravizar indígenas. Os senhores tinham o direito de escravizar quantos índios quisessem e podiam levar até 39 para a capital da colônia. Buscava o colonizador, assegurar o suprimento de mão de obra barata e abundante, sem que precisasse, para tanto, comprar negros no mercado africano.
O início oficial e legal de cativeiro indígena, contudo, ocorreu no ano de 1537, quando foi expedida uma Carta Régia pela qual foi permitida a escravização dos caetés.
Ao longo do período colonial foram feitas inúmeras leis e outros documentos legais que tinham por finalidade tratar da “liberdade” dos povos indígenas. Esse era o eufemismo utilizado para estabelecer as condições mediante as quais era permitida a escravização dos indígenas. Em que pese à alegada fé cristã e católica da Coroa Portuguesa, a Corte jamais deu muita importância aos mandamentos da Igreja quanto ao delicado problema da escravização dos índios. Sendo certo, igualmente, que a própria concepção eclesiástica acerca do problema da escravização dos indígenas, por muito tempo, foi vacilante e contraditória. Observe-se que, no ano de 1537, isto é, no mesmo ano que foi permitida a escravização dos caetés, o papa Paulo III expediu uma Bula pela qual eram excomungados todos aqueles que mantivessem índios em cativeiro. Segundo Eduardo Galeano, uma nova Bula sai do Vaticano. Se chama “Sublimis Deus” e descobre que os índios são seres humanos, dotados de plena razão. Tal Bula foi confirmada, em 1639, por Urbano VIII.
A legislação acerca dos direitos, deveres e escravização dos indígenas sempre foi muito confusa, embora tivesse um núcleo comum que era o de, no mínimo, submeter os índios à religião católica. Tanto é assim que no Regimento de Tomé de Souza constava que o principal fim por que se povoava o Brasil era o de reduzir “o gentio à fé católica”. Reduzir o gentio à fé católica, evidentemente, significava impor a religião católica aos índios. Pela lei de 30 de julho de 1609, os índios foram declarados livres conforme o Direito e seu nascimento natural. Por força dessa nova legislação, os índios tiveram restabelecidos os seus direitos de liberdade. Tal liberdade, contudo, não teve maior duração, pois a lei de 10 de setembro de 1611 restabeleceu o regime de escravidão indígena. Pela referida lei “será reputado legítimo o cativeiro não só dos aprisionados em guerra justa, mas, também, dos índios resgatados quando cativos de outros índios”.
Embora seja indiscutível a forte influência da Igreja Católica em todo o processo de colonização do território brasileiro, ela não conseguiu impedir a legislação que permitia a escravidão indígena. Somente em 1647 é que foi revogada a lei de 13 de outubro de 1611, a qual estabeleceu condições para a “liberdade dos gentios”. Com efeito, os Alvarás de 10 de novembro de 1647 e dos dias 5 e 29 de setembro de 1649 restabeleceram o regime dos povos nativos. É de se observar, contudo, que, pela provisão de 17 de outubro de 1653, voltada especialmente para o Pará e para o Maranhão, foram restabelecidos os antigos casos de cativeiro e instituídos outros novos. Já aos 9 de abril de 1655 foram abolidos os novos casos de escravidão.
A incoerência e vacilação da legislação, contudo, levaram a que leis dos anos 1663, 1667 e 1673 voltassem a determinar hipóteses de escravidão indígena. A escravidão indígena foi abolida pela lei de 1º de abril de 1680, que repristinou a lei de 30 de julho de 1609; pela lei em tela foi determinado:
Se não pudesse cativar índio algum em nenhum caso, nem ainda nos executados nas leis anteriores, sendo livres os que fossem prisioneiros nas guerras ofensivas ou defensivas que com os colonos fizessem, com se usa nas da Europa; podendo somente ser entregues nas aldeias de índios livres católicos, para que se pudessem reduzir à fé e servir ao Estado.
Em 1684, pela lei de 2 de setembro, novamente foi restabelecida a escravidão indígena. Para o grande estudioso da escravidão no Brasil, Perdigão Malheiros, a lei de 2 de setembro, contudo, não passava de uma “escravidão disfarçada”. A revogação definitiva da escravidão indígena no Brasil só veio a ocorrer com a carta Régia de 27 de outubro de 1831.
J.F. Lisboa, citado por Izidoro Martins Jr., fez uma síntese extremamente feliz de todas as ambiguidades e contradições que marcaram a escravização dos povos indígenas:
Em relação aos índios a dominação portuguesa foi uma séria nunca interrompida de hesitações e contradições até o ministério do marquês de Pombal. Decretava-se hoje o cativeiro sem restrições, amanhã a liberdade absoluta, depois de um meio-termo entre os dois extremos. Promulgava-se, revogava-se, transigia-se, ao sabor das paixões e interesses em voga, e, quando enfim se supunham as ideias assentadas por uma vez, recomeçava-se com novo ardor a teia interminável. Foi aquele ministro enérgico e poderoso quem rompeu sem regresso com o princípio funesto da escravidão. Os índios, é certo, ainda depois das famosas leis de 1755, foram não poucas vezes vítimas da opressão; porém o mal nestes casos um caráter meramente acidental e transitório e nunca mais adquiriu os foros de doutrina corrente, que legitimado os seus resultados, os tornava por isso mesmo mais intensos e duradouros. As experiências que em sentido contrário tentou o governo do príncipe regente em 1808 nem foram bem aceitas pela opinião pública, nem vingaram contra o princípio da liberdade já radicado. Um curioso espécime dessa legislação casuística e vacilante é a provisão de 9 de março de 1718, que, ela só, resume em poucas linhas quanto se encontra disperso em difusas páginas durante mais de dois séculos. É fácil conceber todo o partido que executores ávidos e cruéis podiam tirar dessas leis contraditórias e confusas que multiplicando-os casos e as exceções davam estímulos poderosos à cavilação e ao arbítrio. Uma vez reduzidos ao cativeiro, índios e africanos eram em tudo igualados em condição e miséria. As leis portuguesas, equiparando-os frequentemente às bestas e a animais, e considerando-os antes coisas que pessoas, tratavam-nos consequentemente de um modo estranho a todos os sentimentos de humanidade. Os escravos chamavam-se peças. Como fôlegos vivos e bem perituros, acautelava-se o perigo da sua perda. Como gado ou mercadoria, marcavam-se e carimbaram-se para se não confundirem uns com os outros, em prejuízo dos respectivos senhores. Se cometiam crimes, e um dos mais graves era tentarem fugir do cativeiro, julgavam-se em voz, sem forma nem estrépito de juízo, e a mutilação e a marca de ferro em brasa, já instrumentos de boa arrumação mercantil e sinais distintivos da propriedade, passavam a figurar entre as disposições da política e justiça real. Nem os seus folguedos rudes e simples, nem os ornatos das suas mulheres escapavam a implacável regulamentação da Corte. A exploração destas peças desvalidas nunca ficou circunscrita dentro dos limites da escravidão, aliás, tão fáceis de transpor e sempre tão pouco respeitados pela cobiça infrene os exploradores. Quando aos remorsos ou à hipocrisia da Corte forçaram-na a decretar o princípio da liberdade, fica-lhe o recurso dos descimentos dos índios livres para prover os colonos ociosos de braços para o trabalho. Com o suor de seu rosto, e a força de seus braços, edificavam-se as igrejas, os conventos, os hospitais, os palácios, as fortalezas e os armazéns reais. Eles abriram as estradas, lavraram a terra, colhiam os frutos, beneficiavam os engenhos, tripulavam as canoas, ia à pesca e à caça, apanhavam o gado, e eram nos açougues as ajudas dos açougueiros. Os índios finalmente faziam a guerra ofensiva e defensiva no interesse dos seus opressores, e iam com eles às expedições do sertão para matarem, cativarem e desceram por seu turno outros índios.
A primeira junta convocada por Mem de Sá para discutir a produção delegislação para a escravidão indígena reuniu-se em 1566, logo após a vitóriacontra Villegaignon e os franceses no Rio de Janeiro. Composta pelo governador-geral, pelo ouvidor Brás Fragoso e pelo bispo Pedro Leitão, a juntapromulgou o primeiro conjunto sistemático de legislação sobre os índios doBrasil em 30 de Julho daquele ano. Pela primeira vez no Brasil a lei regulamentava a escravização voluntária dos nativos. Essa lei determinava que osíndios só poderiam vender-se a si mesmos em caso de extrema necessidade,sendo que todos os casos deveriam ser obrigatoriamente submetidos à autoridade central para exame.
A legislação criada pela junta teve, contudo, uma vida curta. Enquanto Memde Sá a reunia, o rei de Portugal enviou-lhe uma carta ordenando a convocaçãode outra junta para deliberar sobre assuntos indígenas. Contudo, devido aolongo tempo de transporte da correspondência, essa carta só chegou quandoa legislação já estava sendo promulgada. A nova junta, composta pelo governador, pelo ouvidor, pelo bispo e por mais três jesuítas (o provincial Luís deGrã, Manuel da Nóbrega e o visitador de Portugal, Inácio de Azevedo),anulou a legislação da junta anterior e reuniu-se.
As deliberações dessa segunda junta resultaram num conjunto de leis querecebeu o nome de monitoria. A monitoria seguia o princípio da teoriatomista do direito natural e, portanto, restringia a escravidão indígena aoscasos de cativeiro numa guerra justa promulgada por uma autoridade legale aos casos de extrema necessidade, quando um pai poderia vender o filhoe um índio maior de 21 anos poderia vender a sua própria liberdade. Essedocumento foi perdido, chegando aos nossos dias apenas as opiniões jurídicas produzidas por Caxa e Nóbrega em 1567.
No seu debate, Caxa e Nóbrega exploram as principais ambiguidades dainterpretação tomista das noções de liberdade e dominium. Nóbrega opta porevitar as ambiguidades escolásticas e argumenta que a escravidão dos índiosé injusta porque eles são sempre capturados ilegalmente. Caxa, entretanto,usa das ambiguidades para sustentar uma opinião que estava a tornar-sedifundida entre os irmãos jesuítas que trabalhavam nos colégios da colónia:se os índios das problemáticas aldeias queriam vender a sua liberdade aos colonos, que o fizessem.
4.- Definição de trabalho escravo e a sua delimitação jurídica
No Brasil há várias formas e práticas de trabalho escravo. O conceito de trabalho escravo utilizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) é o seguinte:
Toda forma de trabalho escravo é trabalho degradante, mas o recíproco nem sempre é verdadeiro. O que diferencia um conceito do outro é a liberdade. Quando falamos de trabalho escravo, falamos de um crime que cerceia a liberdade dos trabalhadores. Essa falta de liberdade se dá por meio de quatro fatores: apreensão de documentos, presença de guardas armados e “gatos” de comportamento ameaçados, por dívidas ilegalmente impostas ou pelas características geográficas do local, que impedem a fuga.
Todas as formas de escravidão no Brasil são clandestinas, mas muito difíceis de combater, tendo em vista a dimensão do país, as dificuldades de acesso, a precariedade de comunicação, as limitações de inspeção e as questões legais e institucionais. O conceito de trabalho escravo no imaginário comum parece estar restrito à existência de trabalhos forçados com cerceamento do direito de ir e vir em virtude da existência de capangas armados. Muito longe disso é o que estabelece a nossa legislação. A lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou o art. 149 do Código Penal para estabelecer penas ao crime de redução à condição análoga à de escravo:
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:
Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem:
I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida;
II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
A Constituição Federativa do Brasil menciona o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II - prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Existem as Convenções da OIT nº 29 e 105 ratificadas pelo Brasil que tratam sobre o trabalho escravo, sendo as seguintes:
Convenção nº 29 sobre Trabalho Forçado (1930): dispõe sobre a eliminação do trabalho forçado ou obrigatório em todas as suas formas. Admitem-se algumas exceções, tais como o serviço militar, o trabalho penitenciário adequadamente supervisionado e o trabalho obrigatório em situações de emergência, como guerras, incêndios, terremotos etc.
Convenção nº 105 sobre a Abolição do Trabalho Forçado (1957): proíbe o uso de toda forma de trabalho forçado ou obrigatório como meio de coerção ou de educação política; como castigo por expressão de opiniões políticas ou ideológicas; a mobilização de mão-de-obra; como medida disciplinar no trabalho, punição por participação em greves, ou como medida de discriminação.
5.- Características do trabalho escravo
Ser escravo é estar sujeito a um senhor como uma mercadoria, é uma situação social do indivíduo ou grupo, obrigado sob coação a servir outro indivíduo ou grupo, que tem sobre ele direito de propriedade, inclusive de atribuir-lhe valor de mercadoria. O senhor pode apropriar-se, na sua totalidade, do produtor do trabalho do escravo. Jacob Gorender menciona que ser escravo reside na condição de ser propriedade de outro ser humano. Montesquieu disse que é o estabelecimento de um direito de sua vida e de seus bens. O típico escravo pode ser comprado e vendido, independentemente de querer ou não. Ele é uma mercadoria com qualquer outra, destituído de vontade própria, como um par de sapatos, uma camisa, um carro, um boi.
No caso brasileiro, a escravidão atual não se manifesta direta e principalmente em más convenções de vida ou em salários baixos ou insuficientes. O núcleo dessa relação escravista está na violência em que se baseia, nos mecanismos de coerção física e às vezes nos mecanismos de coerção moral utilizados por fazendeiros e capatazes para subjugar o trabalhador. Adicionalmente, ela surge quando o trabalhador em local que representa confinamento (caso da mata nas extensas fazendas da Amazônia), fica materialmente subjugado ao patrão e impossibilitado de exercer seu direito de homem livre e igual, que está no direito de ir e vir, direito de sair de um emprego e ir para outro.
6.- Considerações finais
A escravidão indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil, infelizmente, ainda continua já pelos brasileiros descendentes destes, incluindo políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos, mas não é só isso, estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus que também estão sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui ouro, diamante, flora, fauna riquíssima, não se importando com a morte de línguas e culturas indígenas apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.
Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força física para inibir a escravidão indígena ficará
difícil impor uma ordem para que a vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo, nas mãos de fazendeiros e garimpeiros que não querem saber de vidas de índios, pois para eles, estes não são pessoas, dando continuidade a uma história que vem da época da colonização com a anuência da Igreja Católica.
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11.- MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas. 2006.
12.- RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.
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